콘텐츠 내에 지식재산권 침해 요소가 확인될 경우 해당 콘텐츠는 게시중단 조치가 취해질 수 있다. 지식재산권은 매우 강력한 권리로 법상 채권이 아닌 물권적 성격을 가지기 때문에 지식재산권자가 침해된 콘텐츠의 게시중단을 요청할 수 있다. 때문에 안전하고 지속가능한 광고 기획과 집행을 위해서는 광고 콘텐츠에 지식재산권 침해 소지가 없을 것인지에 대한 검토가 꼭 필요하다고 볼 수 있다. 

“지식재산권(intellectual property rights)”이란 인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 지식ㆍ정보ㆍ기술, 사상이나 감정의 표현, 영업이나 물건의 표시, 생물의 품종이나 유전자원(遺傳資源), 그 밖에 무형적인 것으로서 재산적 가치가 실현될 수 있는 것을 말한다(지식재산 기본법 제3조 제1호). 지적재산권의 객체는 ‘인간의 지적 창조물’ 이며, 따라서 지적재산권은 인간의 지적 창조의 모든 영역을 그 대상으로 한다.^​1)

하지만 모든 인간의 지적 창조물이 저작권법의 보호를 받는 것은 아니다. 인간의 지적 창조물 중에서 ‘법으로 보호할 만한 가치가 있는 것’에 대하여만 지적재산권이라는 권리를 부여한다. 우리가 흔히 사용하는 “저작권”은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로 공연, 음반, 영화, 연극, 컴퓨터프로그램 등의 창작된 저작물에만 부여되는 권리이며 지식재산권의 한 형태이다.^​2)

지식재산권은 보호의 목적에 따라 산업발전에 이바지할 수 있는 창작물 등을 객체로 하는 권리인 산업재산권과 인간의 문화생활의 향상에 이바지할 수 있는 창작물을 객체로 하는 권리인 저작권, 산업저작권, 정보재산권에 대한 신지식재산권(첨단산업재산권)으로 구분된다. 산업재산권은 다시 발명, 고안, 디자인, 상표 등을 보호하는 권리인 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권으로 분류할 수 있다.

디지털 광고를 기획하고 집행함에 있어 해당 콘텐츠가 상표권을 침해하지 않을지, 저작권에 위반되는 음악이 없을지 등을 모두 고려해야 한다. 디지털 광고 기획자는 창의성과 더불어 관련 법까지 두루 확인할 수 있는 역량이 필요한 시대가 되었다. 예를 들어 햄버거 업체 A의 신제품 동영상 광고를 유행하는 밈을 패러디하여 제작했다고 가정해보자. 영상의 전반적인 콘티가 될 밈을 생산한 원 콘텐츠 제작자의 저작권과 더불어 배경이 될 음악의 저작권, 등을 두루 모두 고려해야 한다. 자칫 저작권 침해 이슈가 불거질 경우 광고주인 업체의 신뢰성 및 매출 하락으로 이어질 수 있기 때문에 기획 및 집행 단계에서 꼭 저작권에 위반되는 사항이 없을지 확인이 필요하다.

최초의 저작권법은 1719년 제정된 「앤 여왕법 An Act for the Encouragement of Learning」^​1) 으로 알려져 있다. 동 법은 출판물의 보호를 위해 저자에게 배타적인 권리를 부여함과 동시에 저작권의 기간을 28년으로 정하였다. 우리나라에서는 1957년 최초의 저작권법이 공포되었고, 이후 2020년까지 개정을 거듭하였다. 저작권은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물에 대하여 법이 그 창작자에게 일정 기간동안 그 창작물을 독점적으로 사용케 하고 다른 사람이 무단으로 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여 및 2차적 저작물의 작성 등의 행위를 하거나 그 창작물에 대한 창작자의 인격권 침해행위를 하는 것을 금지하는 권리다. 그러나 사람의 생각이나 감정을 표현한 것이라고 해서 모두 저작물로 보호를 받을 수 있는 것은 아니다.

저작권의 보호를 받기 위해서는 그 저작물이 일정 수준 이상의 창작성을 가지고 있을 것이 요구된다. 예를 들어, 나이키의 대표 광고문구인 “just do it”은 누구든지 사용할 수 있는 문장으로 타 사에서 광고물에 “just do it”이라는 문장을 사용하더라도 이는 저작물로 보호되지 않는다. 하지만 누구나 사용할 수 있는 것이 아니면서 스스로 창작한 것이라면, 아주 어린 아이가 그린 낙서조차 저작권법의 보호를 받는 저작물에 해당될 수 있다.^​2)

가. 저작권의 요건과 판례

「저작권법」, 제2조 제1호는 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”을 저작물이라고 정의하고 있다. 때문에 법상 보호를 받는 저작권이기 위해서는 ①창작성이 있어야 하고, ②인간의 사상이나 감정을 표현한 것이어야 한다.

(1). 창작성이 있을 것

저작권법에서 요구하는 창작성이란 어떤 창작물이 기존의 저작물을 베끼지 않고 개인적인 정신활동의 결과로써 독자적으로 창작되었다는 것을 의미한다. 창작성은 기존에 없던 새로운 것일 것을 요구하지 않기 때문에 이미 세상에 존재하는 창작물일지라도 창작권자가 기존의 창작물을 베낀 것이 아니며 최소한의 창조적 개성을 지녔다면 창작성이 인정될 수 있다. 또한 창작성은 예술성과도 구분된다. 예술성을 가지지 못했다고 볼 수 있는 유치원에서 그린 어린아이의 낙서 또한 창작성이 인정될 수 있다.

광고와 관련된 우리 판례의 창작성 판단 사례를 살펴보면, 식당 광고 전단지의 디자인과 광고문구에 대해 다수의 유사 업체에 의하여 공유되며 광고 전단지에 흔히 사용되는 형식으로서 창작성이 없다고 한 사례와 하이트의 광고문구에 대해 짧고 단순하여 창작성이 결여되었다고 판단한 사례를 들 수 있다.

① 식당 광고 전단지 판례

 무영쌈밥정식 업체의 광고전단지 내 ‘현대인을 위한 최고의 건강식’,‘전국 신문, 방송에서 일제히 호평! 그 소문의 진상을 밝혀드립니다’ 부분과 ‘쌈밥정식 + 삼겹살 + 오리로스 = 포함 1인분 5,000원(기본 2인 이상)’ 부분, ‘특선 메뉴 쌈밥정식 + 차돌박이 + 토시’ 부분 및 ‘♧청정고급야채’ 및 그 설명, ‘♧무영특수쌈장’ 및 그 설명 부분과 광고전단지 ‘野/菜/天/國’ 부분 등의 각 광고문구와 디자인의 주요 부분 등을 자신이 운영하는 다일쌈밥정식의 홍보용으로 제작하여 이를 같은 광고용으로 배포한 것에 대해 판례는 광고 전단지에 흔히 사용되는 디자인 및 문구로서 창작성이 없다고 판시하였으나 광고물에 사용된 광고 사진에 대해서는 창작성을 인정하였다. 

② 맥주 광고문구 관련 판례

 맥주 광고에 사용된‘가장 신선한 하이트의 맛, 눈으로 확인하세요’라는 광고문구가 저작물성이 인정될 수 있는 지 여부에 대해 법원은 해당 광고문구는 짧고 의미도 단순하여 그 ‘내용’ 외에 달리 보호할 만한 독창적인 ‘표현형식’이 포함되어 있지 않으므로 창작성이 결여되어 있다고 판시한 바 있다. 

(2). 사상 또는 감정의 표현일 것 

우리 저작권법은 2006년 개정 이후 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현’한 창작물일 것을 요건으로 하고 있다. 위 조항에 따른 요건을 하나씩 살펴보면 우선, 저작물은‘인간’의 사상 또는 감정을 표현한 것이어야 한다. 때문에 인간이 단순히 조작만 하였을 뿐 창작적 기여를 하지 않은 쳇GPT가 생성한 글 또는 인공지능(Artificial Inteligence, AI)이 작성한 저작물은 저작권법의 보호를 받는 저작물에 해당할 수 없다고 보는 것이 다수설이다. 

두 번째로 인간의 사상 또는 감정은 꼭 철학적인 고찰을 의미하는 것은 아니고 단순한 생각이나 기분을 포함하는 넓은 의미^​3) 이다. 사상 또는 감정을 표현한 것이 아닌 날씨, 미세먼지 수치, 주가에 대한 정보 등 단순한 사실만을 나열한 것은 저작물에 해당될 수 없다. 세 번째로 ‘표현’된 것이어야 한다. 사상 또는 감정 그 자체를 생각하고 있는 것만으로는 저작물이 될 수 없으며, 그 사상 또는 감정을 적절한 형태로 표현하여 구체화하여야 한다. 즉, 그 표현이 언어, 소리, 영상 등 매체를 통해 외부로 나타나야 한다는 것이다. 이때의 표현은 꼭 모든 대중에게 알려질 것을 요구하지 않으며 혼자만 보는 핸드폰 메모장에 기재한 것이라도 표현된 것으로 볼 수 있다.

나. 저작권 침해의 요건

(1). 저작권 침해의 요건

저작권 침해가 성립하기 위해서는 세 가지 요건을 충족해야 한다. 첫 번째로 저작권 침해를 주장하는 자가 해당 저작물에 대해 유효한 저작권을 가지고 있어야 한다. 두 번째로 침해자의 저작물이 저작권 침해를 주장하는 자의 저작물에 ‘의거’하여 그것을 이용했어야 한다. 마지막으로 침해자의 저작물이 저작권 침해를 주장하는 자의 저작물과 동일성 내지는 종속성을 가지고 있어야 한다.⁴⁾

① 유효한 저작권을 가지고 있을 것 

저작권 침해를 주장하기 위해서는 그 침해를 주장하는 사람이 유효한 저작권을 가진 자이어야 한다. 저작권의 취득은 원시적 취득과 승계적 취득으로 나뉘어지며, 저작자는 저작권을 원시적으로 취득한다. 저작자란 저작물을 창작한 자를 말하며, 이때의 ‘창작’이란 사상이나 감정을 창작성 있는 외부적 표현으로 구체화하는 행위를 말한다.^​5)

저작자가 되기 위해서는 저작물의 완성을 요구하지 않으며, 미완성의 작품일지라도 독자적인 창작성과 형태를 갖추었다면 저작물로 인정될 수 있다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 저작물은 단순히 창작이 되면 요건을 충족하며, 저작권 등록이나 납본 등이 형식이 요구되지 않는다.

우리 법상 저작권은 저작인격권과 저작재산권으로 나뉜다.^​6) 저작인격권은 저작자의 인격적 이익을 보호하기 위한 권리로 저작자의 일신에 전속되지만^​7) 저작자가 사망한 경우 일정 범위 내의 유족이나 유언집행자 등이 저작인격권 침해에 대해 침해의 정지 등 일정한 행위를 할 수 있다. 저작재산권은 경제적 이익을 보호하는 권리이기 때문에 저작자의 일신에 전속하지 않고 양도성 및 상속성을 가진다.^​8) 따라서 저작자에게 저작재산권을 양도받거나 상속한 자는 저작재산권 침해를 주장할 수 있는 주체가 된다.

<저작권의 분류>

저작권 침해가 인정되기 위해서는 타인의 저작물을 ‘모방’하는 것이 필요하다. 때문에 타인의 저작물의 존재를 실제로 알아야 한다. 의거 요건을 살펴보면 기존 저작물에 대한 표현내용을 인식하고, 그것을 이용한다는 의사를 가지고, 실제로 그것을 이용하는 행위를 해야 한다. 이때 기존 저작물은 꼭 원본일 필요는 없으며 원고의 저작물 복제본을 보고 모방한 경우도 저작권 침해로 인정될 수 있다.^​9)

저작권 침해 판단에 있어서 의거관계를 판단하기 어렵기 때문에 많은 경우 의거관계에 관한 추정을 시도한다. 의거관계를 추정하는 방법은 두 가지로 나뉜다. 첫 번째는 접근가능성과 유사성을 판단하는 방법으로 원저작물을 보거나 접할 수 있는 상당한 기회를 가졌다면 접근가능성이 인정되어 의거관계가 추정된다.^​10) 두 번째는 원 저작물과 후 저작물 사이에 현저한 유사성이 있는 지 여부를 통해 판단하는 방법이다. 현저한 유사성은 접근 가능성에 대한 입증이 불필요할 정도로 매우 유사한 경우 말한다. 

③ 동일성 내지 실질적 유사성이 인정될 것

원저작물과 후저작물 사이에 동일성이 인정되는 경우 복제권 침해에 해당될 수 있으며, 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되는 경우 복제권 또는 2차적 저작물 작성권의 침해가 성립할 수 있다. 우리 판례는 저작권 침해가 성립하기 위해 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다는 판시를 하고 있다. 

1) An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned 2) 조성광·신내경, 「광고와 지식재산권」, 커뮤니케이션북스, 2014, p.6 3) 오승종, 「저작권법 강의」, 박영사, 2023, p36 4) 오승종, 「저작권법 강의」, 박영사, 2023, p. 660 5) 오승종, 「저작권법 강의」, 박영사, 2023, p.183 6) 저작권법 제10조  7) 저작권법 제14조 제1항 8) 저작권법 제45조 제1항 9) 오승종, 「저작권법 강의」, 박영사, 2023, p663 10) 유승철·상윤모·엄난현·양승광 공저, 「인공지능 시대의 광고윤리」, 학지사비즈, 2023, p.139

퍼블리시티권은 ‘초상·성명 등의 상업적 이용에 관한 권리’로 사람의 초상·성명 등 그 사람 자체를 가리키는 것을 광고·상품 등에 상업적으로 이용하여 경제적 이익을 얻을 수 있는 권리, 또는 ‘개인의 성명·초상 등 동일성을 광고 또는 상품 등에 상업적으로 이용하여 재산적 이익을 얻거나 타인의 이용을 통제할 수 있는 권리’를 의미한다. 최근 인격표지영리권(이른바, 퍼블리시티권) 신설을 위한 「민법」 개정안이 입법예고를 마치고, 최종안 확정을 위한 검토 작업이 진행 중에 있다. 퍼블리시티권은 저작권법상의 권리는 아니나 유사한 법리가 적용되고 광고에 직결된다는 점에서 디지털 광고 기획 시 꼭 숙지하여야 할 부분이다.

가. 퍼블리시티권의 주체

자연인이 퍼블리시티권의 주체가 됨에는 이견이 없다. 특히 유명인(배우, 가수, 스포츠 선수, 정치인 등)은 퍼블리시티권의 주체가 되는 것에 논란의 여지가 없으나, 일반인에 대해서도 퍼블리시티권을 인정할 것인가에 대해서 통설은 유명인이 아니더라도 타인이 성명, 초상을 광고 등에 상업적으로 이용하는 사실 그 자체가 그 사람의 이름, 초상에 상업적 가치가 있다는 증거이며, 일반인도 광고에 출연하는 경우 출연료를 지급받는 것이 업계의 관행이므로 그의 이름이나 초상이 무단 이용된 경우 재산상의 손실이 없다고 할 수 없고, 유명인과 일반인을 구별하는 뚜렷한 기준이 없으므로 유명인이냐, 일반인이냐의 여부는 손해액 산정에서 고려해야 할 요소이지 권리가 있는 지 없는 지를 결정한 요소는 아니라고 본다.^​1)

법인 또는 단체의 퍼블리시티권 인정 여부는 견해의 대립이 있으며, 미국에서 또한 주류는 법인 또는 단체의 퍼블리시티권을 인정하지 않고 있다.

나. 퍼블리시티권의 보호대상

퍼블리시티권의 보호대상으로는 사람의 성명, 초상·용모, 역할, 음성묘사가 있다. 

첫 번째로 사람의 성명은 퍼블리시티권으로 보호를 받는다. 이때 성명은 성, 이름, 예명, 닉네임 또한 포함되는 것으로 본다. 다만 많은 사람이 동일한 성명을 사용할 수 있기 때문에 퍼블리시티권의 침해를 주장하는 자가 자신의 성명이 허락 없이 사용되었다는 것과 그 이름이 자신의 것이라는 것을 입증해야 한다. 또한 성명을 사용할 때에는 성명 중 일부를 변경하거나 생략하더라도 그것이 특정인을 지칭하는 것을 인식할 수 있을 정도라면 퍼블리시티권의 침해라고 본 사례도 있다.^​2)

^{두 번째로 특정인의 초상이나 용모를 허락 없이 묘사하거나 모방할 경우 퍼블리시티권 침해에 해당될 수 있다. 이때 용모에는 사람의 얼굴이나 외모는 물론 특이한 행동양식 또한 포함될 수 있다. 우리 판례는 고객 대상 이벤트 행사를 위해 웃찾사에서 ‘따라와’ 코너를 맡아 연기해 온 개그맨의 캐릭터를 모방하여 이벤트 화면을 제작한 사례에 대해 퍼블리시티권 침해가 인정될 수 있다고 판시하였다.} 

마지막으로 음성묘사에 대해 Midler v. Ford Motor Co.^​3) 사건을 통해 살펴보면 당사자의 목소리가 삽입된 것이 아니더라도 특정인을 연상할 수 있다면 퍼블리시티권의 침해에 해당된다고 보았다. 이 사건에서 포드 모터스는 링컨 머큐리 자동차 광고를 위해 유명가수의 노래를 배경음악으로 삽입하려고 하였으나 이를 거절하자 유명가수의 목소리와 유사한 가수를 내세워 광고의 배경음악으로 삽입하였다. 이에 대해 법원은 이와 같은 행위는 유명가수의 퍼블리시티권을 침해하는 행위라고 판시하며 모방된 음성에 대해서도 원 음성의 퍼블리시티권이 적용될 수 있음을 인정하였다.

다. 침해 요건과 유형

(1). 침해의 요건

퍼블리시티권 침해가 인정되기 위해서는 특정인의 ‘동일성(identity)’을 허락 없이 사용했어야 한다. 더불어 동의 없는 사용이 특정인을 ‘지칭(identify)’하고 있다는 것을 일반인이 인식할 수 있어야 한다. 따라서 앞서 살펴본 바와 같이 퍼블리시티권 침해를 주장하는 자는 자신이 특정인이며, 동의 없이 사용된 성명, 초상 등이 본인을 지칭하는 것임을 입증해야 한다. 

(2). 침해의 유형

광고는 퍼블리시티권 침해의 가장 전형적인 유형이다. 허락 없이 타인의 성명 또는 초상을 광고에 이용한 사실 자체만으로도 퍼블리시티권 침해가 인정될 수 있다. 이외에도 허락없이 타인의 성명, 외형을 새긴 상품을 제작하여 판매하는 경우, 게임 캐릭터에 유명인의 이름을 붙이는 것도 퍼블리시티권 침해에 해당된다. 다만, 언론사가 보도를 위해 타인의 성명이나 초상을 사용하는 경우 헌법이 보장하는 언론의 자유 보장을 위해 퍼블리시티권이 인정되지 않는다.